TJSP 15/08/2022 -Pág. 1253 -Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: segunda-feira, 15 de agosto de 2022
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XV - Edição 3569
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quo, com o que não concordam. Alegam que, quanto à retroatividade das normas de direito material, em se tratando de direito
administrativo sancionador, cabível que a lei mais benéfica retroaja para beneficiar o réu. Argumentam, assim, que se operou a
prescrição, em especial na forma intercorrente, haja vista o artigo 23, § 8º, da Lei nº 8429/92 condicionar a apreciação da
matéria à simples requerimento da parte. Aduzem, também, que não se configurou ato ímprobo culposo por parte dos agravantes.
Requerem a antecipação da tutela recursal para suspender a ação originária, confirmando-se ao final, com o provimento do
recurso e a reforma da decisão recorrida. É o relatório. DECIDO. A tutela recursal liminar, no agravo de instrumento, seja para
suspensão dos efeitos da decisão de primeiro grau, seja para a atribuição a esta de efeito suspensivo ativo, exige a demonstração
de fumus boni iuris (verossimilhança), conjugado à possibilidade de lesão grave e de difícil reparação ou perigo de ineficácia da
tutela jurisdicional (periculum in mora), na dicção combinada dos artigos 1.019, caput e inciso I, e 300, caput, do CPC/15. Não
se desconhece certa tendência doutrinária de ampliar para a esfera administrativa, por meio do chamado Direito Administrativo
Sancionador (DAS), a regra própria de direito penal da abolitio criminis ou seja, a regra da retroatividade da lei penal mais
favorável, para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF) -, mas isso é excesso inadmissível, com o que não se pode concordar, sob
pena de se gerar grave instabilidade à segurança jurídica no âmbito da Administração Pública, que tem sua axiologia e teleologia
própria. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 33.484/RS, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, asseverou
que se no Brasil não há dúvidas quanto à retroatividade das normas penais mais benéficas, parece-me prudente sustentar que
o Direito Administrativo Sancionador, nesse ponto, não se equipara ao direito criminal, dado seu maior dinamismo” (Segunda
Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 01/08/2013). Se em nosso ordenamento jurídico não há norma legal que prescreva a
retroatividade da lei de improbidade administrativa mais benéfica, não pode o Poder Judiciário fazê-lo, sob pena de ofensa à
separação dos Poderes. Na lição de Alejandro Nieto, é preciso compreender que enquanto no Direito Penal a retroatividade é
absoluta, no Direito Administrativo Sancionador, quando possível, ela é relativa, pois, para as normas administrativas “la
retroactividad sólo alcanza a los hechos sobre los que todavía no se ha realizado un pronunciamiento administrativo firme”
(Derecho Administrativo Sancionador, 4ª edição (2005), 2ª reimpressão (2008). Madrid: Tecnos, 2008, p. 244). Desta forma, a
princípio, não há como aplicar a retroatividade da lei mais benéfica no âmbito da ação de improbidade administrativa, na linha
do que vem decidindo esta Corte Paulista, conforme julgados que seguem: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa
Lei nova mais benéfica Retroatividade Impossibilidade Pregão Presencial Registro de preços Aquisição de sacos de lixo
Alegação de superfaturamento Prefeito Municipal Imputação de conduta culposa Ato de improbidade Configuração Impossibilidade
Prosseguimento da ação sem agente público no polo passivo Impossibilidade Rejeição da inicial Possibilidade: - O princípio da
retroatividade da lei nova mais benéfica não se aplica às penalidades por improbidade administrativa. - Não demonstrada a
participação do agente público em ato de improbidade, nem por mesmo por desídia. - Impossível o prosseguimento da ação de
improbidade administrativa quando rejeitada a petição inicial com relação ao único agente público que integrava o polo passivo
da demanda. (TJSP; Agravo de Instrumento 2206107-13.2021.8.26.0000; Relator (a):Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador:
10ª Câmara de Direito Público; Foro de Campos do Jordão -1ª Vara; Data do Julgamento: 07/03/2022; Data de Registro:
07/03/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO Impossibilidade, a princípio, de aplicação retroativa da Lei
nº14.230/21, visto que ela não contém previsão nesse sentido Inteligência do art. 6º da LINDB Sem olvidar a polêmica no C. STJ
acerca da possibilidade de retroatividade da lei mais benéfica em se tratando de direito administrativo sancionador, mesmo que
adotada a posição que admite a aplicação retroativa da Lei nº14.230/21, é certo que não verificada a prescrição intercorrente
Mesmo após a edição da Lei nº14.230/21, permanece aplicável o entendimento firmado pelo E.STF no julgamento do Tema de
Repercussão Geral nº 897, vez que calcado em norma constitucional (art. 37, § 5º, da CF), logo, prevalecente sobre norma
infraconstitucional (art. 23 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº14.230/21) Aausência de distinção entre o referido
precedente vinculante e o presente caso torna inviável o acolhimento da tutela pleiteada Inteligência do art.927, III e §1º e 489,
§ 1º, VI, ambos do CPC/15 Aaplicação analógica da Súmula nº 383 do STF ao caso em tela a fim de preencher a lacuna aberta
pela Lei nº14.230/21, conforme autorização legal contida no art. 4º da LINDB, também afasta a verificação da prescrição
intercorrente, mormente em homenagem ao princípio constitucional da proibição da proteção insuficiente, a fim de evitar a
nulidade prevista no § 10-F, II do art. 17 da Lei nº8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/21 (mantendo-se, pois, a designação de
audiência de instrução e julgamento para a produção da prova oral, atendendo, inclusive ao pedido dos próprios agravantes
deduzido ao r. Juízo ‘a quo’), e diante do disposto no art. 206-A do Código Civil Decisão mantida Recurso desprovido.
(TJSP;Agravo de Instrumento 2264638-92.2021.8.26.0000; Relator (a):Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2ª Câmara de
Direito Público; Foro de Pirassununga -2ª Vara; Data do Julgamento: 27/01/2022; Data de Registro: 27/01/2022) Afastada a
aplicação retroativa da Lei nº 14.230/21, resta prejudicada a análise da questão atinente à prescrição e da não configuração de
ato ímprobo culposo. Por tais fundamentos, ao menos em sede de cognição sumária, não vislumbro a probabilidade do direito
para a concessão da tutela antecipada recursal pretendida, que fica indeferida. Dispenso as informações do D. Juízo a quo.
Intime-se a parte contrária para ofertar resposta no prazo legal, nos termos do artigo 1019, caput e inciso III, do CPC/2015. Vista
à D. Procuradoria de Justiça. Após, cumpridas as determinações ou escoados os prazos, voltem conclusos. Intime-se. São
Paulo, 10 de agosto de 2022. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA Relator - Magistrado(a) Marcos Pimentel Tamassia - Advs: José
Afonso Rocha Júnior (OAB: 160513/SP) - Patrícia dos Santos Mendes Martins (OAB: 172009/SP) - Marcelo Carlos Parluto
(OAB: 153732/SP) - Luiz Carlos Dalcim (OAB: 47248/SP) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 104
Nº 2186144-82.2022.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por
meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - São Paulo - Agravante: Fisia Comércio
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